《民法典》物權編第十一章規(guī)定了“土地承包經(jīng)營權”。一些新規(guī)定主要是圍繞貫徹落實中央關于承包地“三權分置”的改革部署展開，進一步明晰了承包地流轉的權利義務關系和法律效果，體現(xiàn)了《民法典》編纂上的創(chuàng)新性。

　　《民法典》對土地承包經(jīng)營權制度的新規(guī)定凸顯了四點變化，完善了土地承包經(jīng)營權制度，對承包地流轉實踐具有四方面的重要意義。

　　《民法典》物權編第十一章規(guī)定了“土地承包經(jīng)營權”。相較于2007年頒布的《物權法》的規(guī)定，《民法典》對土地承包經(jīng)營權制度的規(guī)定總體穩(wěn)定，一些新規(guī)定則主要是圍繞貫徹落實中央關于承包地“三權分置”的改革部署展開?？紤]到2018年12月29日修訂的《農(nóng)村土地承包法》對承包地“三權分置”制度有比較系統(tǒng)和詳細的規(guī)定，《民法典》編纂主要是將《農(nóng)村土地承包法》中一些與物權相關的內(nèi)容納入，確認農(nóng)地上相關物權的歸屬、權能、權利變動規(guī)則和法律效果等，其實質(zhì)內(nèi)容與新《農(nóng)村土地承包法》具有一致性，這一點充分體現(xiàn)了《民法典》編纂上的繼承性。與此同時，《民法典》對土地承包經(jīng)營權的規(guī)定又不是對《農(nóng)村土地承包法》相關規(guī)定的機械照搬和復述，而是有選擇、有提升，不僅立法語言的運用更加彰顯《民法典》權利法的本位，而且進一步明晰了承包地流轉的權利義務關系和法律效果，體現(xiàn)了《民法典》編纂上的創(chuàng)新性。

　　民法典中土地承包經(jīng)營權制度的四大變化

　　相較于《物權法》，《民法典》對土地承包經(jīng)營權制度的新規(guī)定凸顯了四點變化：

　　一是區(qū)分“兩權分離”和“三權分置”流轉關系

　　《民法典》改變了《物權法》將轉包、互換、轉讓等流轉方式一體混雜規(guī)定的模式，在繼受《農(nóng)村土地承包法》之規(guī)定的基礎上，分兩條分別規(guī)定“互換、轉讓土地承包經(jīng)營權”的流轉方式（第335條）和“以出租、入股或者其他方式流轉土地經(jīng)營權”的流轉方式（第339條）。從法律效果看，前者導致原土地承包關系和土地承包經(jīng)營權主體的變動；后者則保留原土地承包關系，農(nóng)戶享有的土地承包經(jīng)營權不發(fā)生變動，在此基礎上派生出作為“子權利”的“土地經(jīng)營權”。故此，前者為“兩權分離”權利體系下的流轉，流轉前后承包地上的權利結構均維持“發(fā)包方享有土地所有權——承包農(nóng)戶享有土地承包經(jīng)營權”不變；后者為“三權分置”權利體系下的流轉，流轉后權利鏈條延長，承包地上呈現(xiàn)出“發(fā)包方享有土地所有權——承包農(nóng)戶享有土地承包經(jīng)營權——經(jīng)營者享有土地經(jīng)營權”的“三權分置”權利結構。應當說，將農(nóng)戶流轉承包地的行為明確區(qū)分為“變動土地承包關系的流轉”與“保留土地承包關系的流轉”兩大類型，是承包地“三權分置”改革對完善土地權利體系的主要貢獻，也是《民法典》將承包地“三權分置”改革決策落實為法律上的權利義務配置的關鍵舉措。

　　二是確認五年以上土地經(jīng)營權的物權地位和抵押權能

　　明確承包農(nóng)戶可以在保留土地承包經(jīng)營權的基礎上，通過出租、入股或者其他方式流轉土地經(jīng)營權，并賦予土地經(jīng)營權登記、融資擔保等權能，是承包地“三權分置”改革的核心舉措，也是新修訂的《農(nóng)村土地承包法》的重大創(chuàng)新?！睹穹ǖ洹芬环矫胬^受了《農(nóng)村土地承包法》上述規(guī)定的實質(zhì)內(nèi)容和精神，于第339條規(guī)定“土地承包經(jīng)營權人可以自主決定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經(jīng)營權”，于第340條規(guī)定“土地經(jīng)營權人有權在合同約定的期限內(nèi)占有農(nóng)村土地，自主開展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營并取得收益”，為土地經(jīng)營權的產(chǎn)生和權利行使提供民事基本法的依據(jù)；另一方面針對《農(nóng)村土地承包法》修訂遺留下來的模糊問題進一步予以明確，確認五年以上土地經(jīng)營權的物權地位和抵押權能。

　　對土地經(jīng)營權的法律性質(zhì)，也即土地經(jīng)營權到底是物權還是債權，在《農(nóng)村土地承包法》修訂的過程中存在很大爭議，修訂案通過時最終采取了模糊處理，只是務實地規(guī)定了土地經(jīng)營權的產(chǎn)生方式和權能：土地經(jīng)營權可以通過出租、入股或者其他方式產(chǎn)生，可以融資擔保，流轉期限五年以上的土地經(jīng)營權可以登記?！睹穹ǖ洹穼ν恋亟?jīng)營權的規(guī)定則以民事基本法的形式明確了五年以上土地經(jīng)營權的物權性質(zhì)，第341條規(guī)定：“流轉期限為五年以上的土地經(jīng)營權，自流轉合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請土地經(jīng)營權登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！边@是對物權設立、登記和對抗效力的典型表達方式。此處的登記顯然不是行政管理意義上的登記，而是具有物權變動和公示效力的不動產(chǎn)登記；而且依據(jù)該規(guī)定，五年以上的土地經(jīng)營權具備普遍性的對抗第三人的效力，登記與否只是影響對抗效力的強弱和范圍，即便不登記，也同樣具備對抗非善意第三人的效力。相較于《農(nóng)村土地承包法》第41條的規(guī)定，《民法典》的這一規(guī)定更加肯定且明確地確認了流轉期限五年以上土地經(jīng)營權的物權屬性。不僅如此，《民法典》第399條特意刪除了《物權法》第184條中耕地的土地使用權不得抵押的規(guī)定，表明土地經(jīng)營權可以抵押，亦進一步印證了流轉期限五年以上土地經(jīng)營權的物權屬性。這對于解決理論和實踐爭議具有重大意義，為五年以上土地經(jīng)營權的不動產(chǎn)登記、抵押融資提供了理論支撐和法律依據(jù)。

　　三是合并出租和轉包，彰顯土地經(jīng)營權的去身份化

　　在承包地流轉實踐中，長期存在轉包和出租的區(qū)分，前者的流轉對象為本集體經(jīng)濟組織成員，后者的流轉對象則為外部主體，但二者在法律效果上并無實質(zhì)區(qū)別?！掇r(nóng)村土地承包法》修訂時注意到了這一點，但仍同時規(guī)定了出租和轉包，只是變換為“出租（轉包）”的表達方式，意指二者雖名稱不同，但實質(zhì)含義無異?！睹穹ǖ洹穭t徹底舍棄了轉包的概念，直接采用了“出租”。這一做法不僅使得立法語言更為精準、精煉，而且進一步彰顯了土地經(jīng)營權的去身份化和市場化：農(nóng)戶無論是將承包地出租給本集體經(jīng)濟組織成員，還是出租給外部主體，均為民法上的出租，其法律效果相同，均受到同等的法律保護，不會因轉入方身份的不同而被差別對待。語言變化背后體現(xiàn)的是民法的平等原則。

　　四是“四荒地”承包經(jīng)營權更名為“土地經(jīng)營權”，土地承包經(jīng)營權“純化”

　　通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地的，其承包主體不局限于本集體經(jīng)濟組織成員，被稱為其他方式的承包，從而區(qū)別于家庭承包。依據(jù)原《農(nóng)村土地承包法》和《物權法》的規(guī)定，基于其他方式的承包取得的農(nóng)用地的使用權亦被稱為“土地承包經(jīng)營權”。《民法典》則繼受新《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定改變了這一做法，將此種權利更名為“土地經(jīng)營權”。這主要是考慮到以其他方式承包“四荒地”等不涉及社會保障因素，承包方不限于本集體經(jīng)濟組織成員，自然人、法人、非法人組織等任何市場主體均有資格取得，具有去身份性和市場化等特征，屬于對權利主體身份沒有特殊限制的開放性市場化權利類型，權利的核心要素與農(nóng)戶通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權存在較大區(qū)別。

　　《民法典》將不特定社會主體以其他方式承包取得的農(nóng)地利用權從原有的土地承包經(jīng)營權體系中剝離，將其重新命名為“土地經(jīng)營權”，這一做法使得“土地承包經(jīng)營權”概念被純化為僅指本集體經(jīng)濟組織成員以家庭承包方式取得的農(nóng)用地用益物權。名稱調(diào)整后，承包地上的土地使用權利得以明確區(qū)分為“身份性使用權利”和“市場化使用權利”兩大類型，前者為土地承包經(jīng)營權，遵循封閉式福利分配邏輯，后者為土地經(jīng)營權，遵循開放式市場配置邏輯。

　　民法典對承包地流轉實踐的重要意義

　　《民法典》對土地承包經(jīng)營權制度的完善，對承包地流轉實踐具有四方面的重要意義：

　　一是權利歸屬更清晰。土地所有權由農(nóng)民集體專享，由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織代表行使；農(nóng)村集體經(jīng)濟組織將大部分土地通過家庭承包方式發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶，農(nóng)戶取得土地承包經(jīng)營權。不適宜家庭承包的“四荒地”，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織則通過招標、拍賣、掛牌等方式向市場主體公開發(fā)包，由市場主體取得土地經(jīng)營權。土地承包經(jīng)營權由本集體經(jīng)濟組織農(nóng)戶專享；土地經(jīng)營權則為無身份限制的市場化權利。

　　二是流轉方式更豐富。承包農(nóng)戶可以自己耕種，也可以流轉承包地。承包農(nóng)戶可以在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部轉讓、互換土地承包經(jīng)營權，從而導致土地承包經(jīng)營權“易主”；也可以在保留土地承包經(jīng)營權的前提下通過出租、入股或者其他方式流轉土地經(jīng)營權，從而形成“三權分置”權利結構。在流轉土地經(jīng)營權時，流轉雙方可以通過平等協(xié)商自愿選擇是設定物權還是設定債權：流轉期限五年以上的土地經(jīng)營權為物權，其物權變動采意思主義，自流轉合同生效時設立，不登記不得對抗善意第三人；流轉期限五年以下的土地經(jīng)營權則為債權。

　　三是土地承包關系更“穩(wěn)”。實踐中，一些農(nóng)民雖進城務工、承包地閑置，但流轉意愿不高，其中一個顧慮，就是擔心承包地流轉后會要不回來，遇到征地拆遷得不到補償，甚至擔心會影響自己下一輪承包的權利。《民法典》通過清晰的權利體系安排和權能界定，進一步明確農(nóng)戶通過出租、入股和其他方式流轉土地經(jīng)營權時，農(nóng)戶仍然是土地承包經(jīng)營權的主人，土地經(jīng)營權流轉期限屆滿后土地仍然回到農(nóng)戶手中；即便流轉期內(nèi)遇到征地拆遷，農(nóng)戶仍然能憑借其土地承包經(jīng)營權獲取相應的補償和安置；在本輪承包期限屆滿后，只要農(nóng)戶仍具備本集體經(jīng)濟組織成員資格，其承包資格和繼續(xù)承包的權益不受影響。如此就可以讓進城務工的農(nóng)民吃下“定心丸”，放心流轉承包地，避免土地撂荒?？梢?，承包地“三權分置”并不是架空農(nóng)戶權利，也不是削弱農(nóng)戶權利，而是豐富了農(nóng)戶行使權利的方式，并明確界定各種流轉行為的法律后果，農(nóng)民得以結合自身情況選擇最符合其利益訴求的流轉安排，從而做到“明明白白”流轉、“踏踏實實”流轉。

　　四是土地經(jīng)營權更“活”。在新的承包地流轉權利體系下，家庭農(nóng)場、農(nóng)民專業(yè)合作社等各種農(nóng)業(yè)新型經(jīng)營主體可以通過多種方式獲取土地經(jīng)營權：既可以從農(nóng)戶手中流轉土地經(jīng)營權，也可以從農(nóng)村集體經(jīng)濟組織處直接流轉土地經(jīng)營權；既可以通過出租等方式獲取五年以下的債權屬性的土地經(jīng)營權，并通過流轉合同靈活約定雙方的權利義務關系，從而滿足一些短期經(jīng)營需求；也可以通過入股或者其他方式獲取五年以上的物權屬性的土地經(jīng)營權，其權利獨立性更強也更穩(wěn)定，適合較為大額和長期的投資經(jīng)營需求。不僅如此，土地經(jīng)營權依法登記后，土地經(jīng)營權人可以用土地經(jīng)營權抵押融資，釋放土地的金融功能，亦可轉讓其土地經(jīng)營權。多樣化的權利類型和市場化的權能安排，使得土地經(jīng)營權真正得以“放活”。

　　切實實施民法典中的土地承包經(jīng)營權新規(guī)

　　《民法典》的生命在于實施，要全面貫徹落實《民法典》中的土地承包經(jīng)營權新規(guī)，當務之急，必須做好如下幾點：

　　一是抓緊清理相關法律法規(guī)和司法解釋。有關國家機關需要盡快遵循《民法典》的精神和基本規(guī)則清理并修改完善相關法律法規(guī)和司法解釋，尤其是農(nóng)業(yè)管理法規(guī)和規(guī)章中與《民法典》新規(guī)則不相適應的規(guī)定，促進規(guī)則體系內(nèi)部的和諧統(tǒng)一，為各主體遵法、守法、適用法律提供明確的遵循。

　　二是切實做好土地經(jīng)營權登記工作?！睹穹ǖ洹反_認了流轉期限五年以上土地經(jīng)營權的物權地位，以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包“四荒地”等農(nóng)用地的土地經(jīng)營權亦屬于物權，對這些具備物權屬性的土地經(jīng)營權進行不動產(chǎn)登記，是這些權利產(chǎn)生物權的普遍對抗效力以及轉讓、抵押的法定要求。有關部門應抓緊研究，出臺相應舉措，為當事人開展土地經(jīng)營權登記暢通渠道。

　　三是重新擬定流轉合同范本。主管部門應當依據(jù)新的法律規(guī)定重新擬定流轉合同范本，并依據(jù)流轉法律關系的不同類別有針對性地設計不同種類的合同范本，供交易當事人選用，規(guī)范流轉行為，提高交易效率。

　　四是讓新規(guī)入腦入心入田間。加大對《農(nóng)村土地承包法》和《民法典》中土地承包經(jīng)營權新規(guī)的學習宣傳力度，做好對基層農(nóng)業(yè)干部、農(nóng)戶和新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體的教育培訓，讓相關各方學懂學透新規(guī)，學會運用新規(guī)，讓《民法典》的文本寫入田間地頭。

　?。ㄗ髡呦抵醒胴斀?jīng)大學法學院教授、不動產(chǎn)與自然資源法研究中心主任）

(來源：經(jīng)濟參考報)

責任編輯：韓旭

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